Högsta domstolen, HD, är Sveriges högsta instans av de allmänna domstolarna. HD med dess justitieråd utgör den yttersta länken i den juridiska kedjan, och våra främsta uttolkare av Svea rikes lagar.

Domstolens huvuduppgift är att skapa prejudikat, vägledande avgöranden, på straffrättens och civilrättens område.

Kan Högsta domstolen ha fel?

Och kan en HD-dom ifrågasättas?

Fel av HD

Advokat Hans Forssell, som företrädde staten i Girjasmålet, svarar otvetydigt ja på dessa frågor.

– Girjasdomen kan ifrågasättas av flera skäl, både processuella och materiella. I brist på konkret processmaterial, hänförligt just till Girjas, nöjde sig Högsta domstolen med att hänvisa till förhållanden som kunnat råda på andra områden. Girjasdomen framstår därför som ett politiskt avgörande, en tolkning som vinner stöd av vissa uttalanden i domskälen, säger Hans Forssell.

– Girjas borde inte ha fått föra talan i domstol. Helt nyligen har HD själv i det så kallade klimatmålet, Aurora, ställt krav på konkret processmaterial för att skilja juridiska avgöranden från politiska. Även materiellt saknar Girjasdomen förankring i det svenska rättssystemet, eftersom den förutsätter existensen av särskilda, latenta samiska rättigheter till marken.

Hans Forssell har en lång karriär som jurist bakom sig, från tjänstgöring vid tingsrätt via en tjänst som lärare vid juridiska fakulteten i Uppsala till advokatverksamhet där hans sista stora mål blev fallet med Girjas sameby, som i maj 2009 stämde staten och krävde ensamrätt till jakten och fisket inom samebyns område.

I dag har Hans Forssell av åldersskäl – han är på väg mot 85 år – dragit ned på sin verksamhet som advokat och har, som han själv uttrycker det med en smula självironi och glimt i ögat, sin karriär bakom sig.

Hans Forssell tar emot i den rymliga lägenheten i centrala Uppsala. Barnen är utflugna sedan länge. Här har Hans och hans familj bott i många år. Han visar mig in i kontoret.

Konsekvenser

Hans Forssell har nu författat en bok i ämnet där han mycket detaljerat redogör för Girjasdomen och där han utvecklar sina argument. Boken Samerna, jakten och fisket – Från lappmannagärning till Girjasdomen innehåller en berättelse om hur juridik och politik vävs samman och utmynnar i en dom som kan få långtgående konsekvenser, inte minst för jakten i norr.

Hans Forssell skriver i sin bok om ”det samiska narrativet” som han menar handlar om att samerna inte erkänner statens rätt att reglera jakten och fisket, och att samerna har ursprungliga rättigheter som är knutna till den samiska etniciteten.

Varför har du skrivit den här boken?

– Vi blev väldigt besvikna över att vår, alltså statens, rättshistoriska utredning och argumentering inte alls redovisades i domen. HD bortsåg från den och nämner inte ens flera viktiga saker som vi tog upp i utredningen. Det har tagit mig lång tid att tillgodogöra mig och förstå vad HD säger i domen, en dom som jag upplever som svårtillgänglig. Under arbetet med boken har jag utvecklat min syn på domen, säger Hans Forssell.

En viktig fråga i Girjasdomen blev betydelsen och innebörden av de två orden: urminnes hävd.

– Den rättshistoriska utredningen valde vi att göra själva eftersom vi annars inte skulle förstå juridiken. Det var en lång väg att gå för att nå förståelse och se sammanhangen. Redan från början identifierade vi dock att målet egentligen inte handlade om urminnes hävd, utan om sedvanerätt.

Hans Forssell berättar att de anlitade Maria Ågren, professor och historiker vid Uppsala universitet, som 1997 utkom med boken Att hävda sin rätt där hon går igenom rättspraxis i Svea hovrätt beträffande urminnes hävd på 1600-talet. Hon skrev ett utlåtande som belyste skillnaden mellan ”urminnes hävd” och ”sedvanerätt”.

– Vi lade en rättshistorisk utredning på bordet som väldigt klart visar att renskötselrätten inte har något med urminnes hävd att göra. Renskötseln bedrevs av nomader och tidigt klargjordes i renskötsellagstiftningen skillnaden mellan nomader och bofasta. Grunden i dag för rätten att bedriva renskötsel handlar om sedvanerätt, som visserligen juridiskt ligger nära begreppet urminnes hävd – båda grundas på långvarigt brukande – men som ändå är något helt annat, säger Hans Forssell.

– Urminnes hävd avser ett väldigt litet, väl definierat område och kan åberopas av en enskild person, eller till nöds en mindre, sluten krets, såsom medlemmar i en by, men inte av ett folk.

Girjas påstående att samer har bedrivit renskötsel, jagat och fiskat på det omtvistade området ”under mycket lång tid” saknar betydelse, anser Forssell.

– För uppkomst av urminnes hävd krävs en tid om cirka 90 år. Bruk under längre tid saknar rättslig betydelse. Tvisten gällde ett privaträttsligt förhållande mellan staten som markägare och samebyn. Såväl grundlagen som Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna saknar därför betydelse i målet. Även Girjas påstående att samerna är ett urfolk saknar betydelse i målet. Sverige har inte några internationella förpliktelser att erkänna särskilda rättigheter för samerna, vare sig de anses vara ett urfolk eller inte, säger Hans Forssell.

”Viss etnicitet ger inte särskilda rättigheter”

Han menar vidare att samebyn inte kunde åberopa någon rätt på grund av att just samer har brukat det omtvistade området.

– Viss etnicitet ger inte några särskilda rättigheter enligt svensk rätt; att den samiska befolkningen har getts rätt att bedriva renskötsel på annans mark har sin särskilda bakgrund, men kan inte utgöra grund för en analogi.

Men både Gällivare tingsrätt och sedermera HD resonerade annorlunda.

Gällivare tingsrätt resonerade så här:

”Samer har alltså ostört och utan egentlig konkurrens utövat jakt och fiske på Området i vart fall från 1400-talet till mitten på 1900-talet, det vill säga under en väsentligt längre tid än den kvalifikationstid om cirka 90 år som krävs för att en rättighet som grundas på urminnes hävd ska uppkomma. Detta innebär att de samer som var bosatta på Området när gamla jordabalken trädde i kraft år 1734 innehade en rätt till jakt och fiske som var grundad på reglerna om urminnes hävd. Någon omständighet som har medfört att denna rätt därefter kan ha upphört har inte inträffat.”

– I hovrättens dom fick varken staten eller samebyn jakt- eller fiskerätten. Domen strider mot en grundläggande princip i dömandet, nämligen den successiva relevansens princip, eftersom hovrätten inte biföll samebyns anspråk på ensamrätt, så hade den inte anledning eller rätt att pröva statens invändning mot den rätten. Men hovrätten bröt mot det genom att ta ställning till statens rätt till jakt och fiske. Det är ett rättegångsfel, anser Hans Forssell.

Avgörande slutplädering

I sin slutplädering lade Girjas samebys advokat Peter Danowsky fram en tes som HD, enligt Forssell, sedan kom att bygga sin dom på:

– Innehavarna av de så kallade lappskattelanden, land som hyrdes av staten, kunde upplåta jakt- och fiskerätt till andra bofasta i området. Därmed, menade Peter Danowsky, hade innehavarna av lappskatteland en egendomsrätt till jakten och fisket i förhållande till staten. Men i själva verket var det till nöds frågan om en upplåtelse i andra hand. Frågan diskuteras aldrig under förhandlingen i HD eftersom Danowsky kastade in detta påstående i förbigående i sin slutplädering i HD. Det är konstigt att HD utan vidare grundade hela domen på detta. Det är ett rättegångsfel, menar Hans Forssell.

– Praxis är att om något oväntat framkommer under sådana omständigheter låter domstolen den andra parten yttra sig över det, säger Hans Forssell.

HD fann sedan att samer vid mitten av 1700-talet förvärvat ensamrätt till jakt och fiske genom urminnes hävd och att denna hävd i dag kunde åberopas av Girjas på sitt område.

I sin bok går Hans Forssell mycket grundligt igenom Girjasdomen. Han pekar bland annat på följande meningar, som fått honom att fundera över HD:s egentliga syfte med domen:

”Förutsättningarna för urminnes hävd bör därför – särskilt när det gäller förvärv av nyttjanderätt till mark – utformas på ett sätt som ger utrymme för en friare bedömning… Ett särskilt skäl för detta är att det ger bättre möjligheter att tillgodose de legitima anspråk på markutnyttjande som samerna som urfolk kan ha.” (p. 147)

I sin bok skriver Hans Forssell att detta väcker frågor: ”Vad innebär dessa legitima anspråk? Är det en domstols uppgift att tillgodose av part framställda anspråk?”

Vad vill du säga med detta?

– Att HD gör ett politiskt ställningstagande och går utöver sin uppgift som domstol. Jag framställer det som en fråga i min bok, men i dag är jag beredd att säga att jag uppfattar domen som ett politiskt avgörande. Stöd för denna tolkning kom helt nyligen i HD:s motivering när den vägrade att medge prövning av Auroras klimattalan.

Det går inte i en rättegång att tycka synd om den ena parten för att den inte kunnat dokumentera sin historia.

Hans forssell

Samebyns talan hade också en politisk dimension. Samebyn framhöll att den riktade kravet på ensamrätt gentemot staten i alla dess former, ett påstående som gav målet en politisk dimension, menar Forssell i sin bok.

Varför blev det så?

– Det ska du inte fråga mig om, säger Hans Forssell, men nämner sedan att samebyn fick så kallad bevislättnad. Det finns en bevisrättslig regel som säger att den som har lättast att skaffa bevisning för sin ståndpunkt får bevisbördan.

– Om jag till exempel betalar en skuld ska jag begära ett kvitto på att jag betalat. Blir jag krävd en gång till på betalning så har jag en chans att visa upp kvittot. Har jag inte begärt kvitto får jag skylla mig själv, då ligger bevisbördan på mig, säger Hans Forssell och fortsätter:

Detta är ett uttryck för ett politiskt ställningstagande eftersom det inte handlar om bevisning utan om rättsutredning.

Hans forssell

– HD menade att staten hade haft lättare att skaffa bevisning, men för att bevisa vad? Man kan inte tillämpa processuella regler på historiskt material på det sätt som HD säger sig vilja göra i Girjasdomen, där samerna ges ”bevislättnad” i en utredning av rättshistoriska förhållanden. Det är ingen som kunnat förutse vad som skulle behöva bevisas. Att samerna inte dokumenterat sin historia medan staten har gjort det är ett faktum, men det går inte i en rättegång att tycka synd om den ena parten för att den inte kunnat dokumentera sin historia.

– Detta är ett uttryck för ett politiskt ställningstagande eftersom det inte handlar om bevisning utan om rättsutredning.

Hans Forssell anser att en rättegång inte är rätta platsen för en historisk utredning. Man måste ha ett öppet sinne för att komma framåt i rättshistorisk utredning.

– Ju mer man gräver i historien desto fylligare blir hela bilden. En rättshistorisk utredning måste göras på vetenskaplig grund och omfatta allt tillgängligt material, och det finns inte resurser för detta i en rättegång.

Kunglig fullmakt misstolkades

Hans Forssell menar att ett tydligt exempel på hur fel det kan bli när en domstol sysslar med rättshistorisk utredning är HD:s hänvisning i Girjasdomen till ett uttalande i den så kallade Skattefjällsdomen, meddelad av HD 1981.

Att Girjas sameby fick tränga undan markägaren från jakträtten och fiskerätten är mycket konstigt.

Hans Forssell

– HD drog där slutsatsen att det i mitten av 1600-talet varit möjligt att förvärva äganderätt till mark genom att bedriva renskötsel, jakt och fiske på marken. Underlaget för detta ganska djärva men ogrundade påstående bestod endast av en fullmakt från Karl den IX 1608, vars betydelse misstolkades av HD. Den här slutsatsen har senare förvandlats från en fjäder till en höna och lever vidare som ett ovedersägligt faktum och åberopas alltså i Girjasdomen som utgångspunkt för samiska rättigheter.

– Att Girjas sameby fick tränga undan markägaren från jakträtten och fiskerätten är mycket konstigt. Det samerna i sin aktivism försöker åstadkomma är att knyta rätten att jaga och fiska, som är förbunden med den nomadiserande verksamheten (numera renskötseln), till den samiska etniciteten. Den här problematiken tyckte vi var viktig i målet, men berörs överhuvudtaget inte i Girjasdomen.

Hans Forssell sammanfattar sin syn på Girjasdomen:

– I sak bestred staten Girjas talan med hänvisning till att staten äger marken och i den egenskapen har markägaren jakt- och fiskerätt på marken. Girjas ville inte utmana statens äganderätt och inriktade sig därför av taktiska skäl på markägarens rätt att upplåta jakt och fiske till andra, vilket hade samband med Girjas påstående att det är samernas jakt- och fiskerätt som upplåts i rennäringslagen. I realiteten handlade tvisten alltså om markägarens jakt- och fiskerätt, ett förhållande som Girjas försökte undvika att tala om.

– HD uttalade att det är statens jakt- och fiskerätt som upplåts enligt bestämmelserna i rennäringslagen, men domstolen gjorde alltså ett undantag beträffande Girjas område, där HD ansåg att det var samebyn som hade upplåtelserätten på grund av urminnes hävd.

Hur hade du velat formulera domen?

– Statens avvisningsyrkande i tingsrätten borde ha bifallits. Samebyns grund för talan borde ha ansetts som otjänlig eftersom den inte konkretiserat några omständigheter som kunde föranleda den rätt samebyn yrkade. Jag är förvånad att det inte blev så.

Tror du att domstolen lät sig påverkas av det samiska narrativet?

– Ja, det tror jag. HD:s dom är ju ett godkännande av det samiska narrativet. Det är en unik dom på det sättet.

Växande kritik

Hans Forssell kommer sedan in på den växande kritiken mot Högsta domstolens verksamhet under senare tid.

– HD har tolkat det som sin uppgift att vara den som leder rättsutvecklingen, men jag anser att HD gör det allt för liberalt. Girjasdomen är ett extremt exempel på hur HD gör anspråk på frihet i rättstillämpningen. Det är inte första gången som HD får allvarlig kritik för sitt dömande. Domstolen abstraherar sig från målet och inriktar sig mer på att leda rättsutvecklingen än att avgöra målet på det föreliggande processmaterialet.

---

Betecknande är hur HD:s förre ordförande Stefan Lindskog uttalade sig på det Nordiska juristmötet i Helsingfors 2017 (sida 339):

”I sin prejudikatbildning är en högsta domstol inte till för parterna; den parasiterar på deras process. Det primära syftet med domstolens prövning är inte att avgöra målet utan att skapa rätt för framtiden.”

Och:

”Det sägs ibland att domarskapad rätt kan innebära ett slags demokratiunderskott. Den rätt som en högsta domstol skapar kan vara en annan än den som de folkvalda skulle ha bestämt. […] Och domstolen kan komma att slå fast att en lag ska tillämpas på ett sätt som skiljer sig från vad lagstiftaren har gett uttryck för. Men likväl är det enligt min mening både fel och farligt att sprida föreställningen om domarskapad rätt som ett demokratiproblem.” (sida 346).

---

Hans Forssell fortsätter:

–  Med andra ord menade Stefan Lindskog att omständigheterna i målet inte är det viktiga, det viktiga är att HD skapar rätt för framtiden. Det här kan leda fel. Det är väl ändå rättstillämpning HD ska syssla med; att avgöra ett mål utifrån de konkreta omständigheter som finns. Om domstolen avlägsnar sig från de konkreta omständigheterna i målet kan den inte längre göra anspråk på den obestridliga auktoritet som är knuten till själva dömandet.

Hans Forssell menar att det här synsättet också lyser igenom i Girjasdomen. Men man kan ställa sig frågan:

– Var går gränsen när det gäller lagstiftning och nya rättsgrundsatser? Att anta nya rättsgrundsatser är en grannlaga uppgift som har en politisk touche.

Varför hävdade inte staten upplåtelseförbudet i rennäringslagen? Alltså att en sameby inte får upplåta jakten?

– Upplåtelseförbudet har sin bakgrund i att det är statens mark och statens jakträtt, medan samerna vill ha det till att det är samernas jakträtt som upplåts. Det har HD sagt nej till i Girjasdomen. Det är statens jakträtt som upplåts enligt rennäringslagen. Därmed är frågan avgjord. Utgångspunkten för rennäringslagen är att det är statens mark och statens jakt- och fiskerätt som upplåts, så man måste se Girjas rätt som ett undantag och undantaget måste kunna härledas till särskilda förhållanden på Girjas område. Men sådana särskilda förhållanden går inte att urskilja i målet. Även när HD talar om urminnes hävd så avses generella förhållanden i lappmarken, och det är det som gör det så konstigt.

I spåren efter Girjasdomen har först Talma sameby stämt staten med krav på att, likt Girjas, få ensamrätt att upplåta jakten och fisket inom sitt område. Därefter har ytterligare fyra samebyar stämt staten.

Justitiekanslern, JK, som hanterar dessa mål internt, har svarat samebyarna att det finns konkurrerande markanvändning inom områdena och därför kan inte samebyarna hävda någon ensamrätt grundad på urminnes hävd.

Skulle JK i dag kunna säga: vi äger marken, vi innehar jakt- och fiskerätten och vi upplåter den. Det är ingen annan än staten som har den rätten – att upplåta jakten och fisket?

– Man har inte velat utmana Girjasdomen. Man räknar med möjligheten att Talma har urminnes hävd, det är den frågan som kommer att prövas. Finns det några särskilda förhållanden som gör att Talma har ensamrätt? Hur är förhållandena på just Talmas område?